导语：2019年3月30日及31日，东莞市公安局连续两天发布“团贷网”涉嫌非法吸收公众存款案最新通报。通报称，截至3月30日中午12时，各渠道共接到报案数超过15.47万宗，专案统一咨询电话共提供案件咨询超过3.38万次。自3月27日，东莞团贷网互联网科技服务有限公司（以下简称：团贷网）实际控制人唐某、张某主动向东莞市公安局投案后，东莞市公安局已对44名犯罪嫌疑人采取刑事拘留强制措施。
“安全运营6年”、华南规模最大、撮合融资总额超过 1300 亿，头部平台中收益最高、背靠史玉柱这样大佬的P2P平台团贷网最终还是爆雷了。有人戏称：团贷网成了压死P2P行业的“最后一根稻草”，P2P 网贷平台涉非法集资类案件具有涉及地域广、隐蔽性强、集资手段多样的特点，严重影响社会稳定。而P2P案件在司法实践中也存在认定罪与非罪，此罪与彼罪的疑难点。本文在研究数份已判决的P2P 网贷平台涉非法集资的案件的基础上，探讨P2P网贷案件在实务中定罪处罚的相关争议焦点。
P2P网贷平台：涉非法集资犯罪数额的认定
一、犯罪数额是 P2P 网贷平台涉非法集资类犯罪定罪处罚的重要参数，对于犯罪数额的认定，在涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪时存在一定的区别。
1.非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条: “ 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的;
(二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30 人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
(三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;
(四) 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”
2.集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予以扣除。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
二、根据笔者归纳的P2P网贷集资诈骗案例，司法机关对于P2P网贷集资诈骗的数额遵循“实际所得”标准，即用行为人集资诈骗总额减去案发前已经返还给受害人的本息所形成的数额，但具体应注意以下两点。
1.计算集资诈骗罪数额时，犯罪成本不应扣除
案号：（2017）粤刑终1096号
黄庆乐、黄林章诈骗、集资诈骗一案中法院认为：关于犯罪数额，黄林章支付租车的押金及租金，是其完成诈骗行为而支付的犯罪成本，不应从诈骗金额中扣除。
2.计算集资诈骗罪数额时，借旧还新部分不应扣除
案号：（2017）赣刑终18号
简磊集资诈骗一案中法院认为：关于本案去向不明的8000余万元，据简磊供述系用于支付高额利息，应当从诈骗数额中予以扣减的意见。经查，简磊通过支付高额利息获得先期社会效果，从而吸引更多的集资参与人投钱，且在明知无力归还的情况下，仍采用诈骗的方法虚构事实，将本案集资参与人的钱款用于支付其之前借款的本金和高额利息，简磊对本案集资参与人的钱款仍然是一种非法占有的行为，该数额亦应当计入其集资诈骗数额。
P2P 网络借贷平台：涉非法集资案中共同犯罪的认定
P2P 网贷犯罪案件中，涉案平台的运营管理人员大致可以分为以下几类:发起人、出资人、高管——建立平台，控制并支配资金使用的实际控制人;中层——领取报酬，公司主要事务的管理人员，如运营总监、财务总监、客服主管等;协助者——为企业提供各种账户或便利的个人或企业，如为涉案平台提供广告宣传的个人或企业;普通——领取酬劳，一般事务执行人员，如从事客服、会计等一般性事务人员。
（一）公司的发起人、出资人、高管
P2P 网贷犯罪案件中，受到刑罚处罚的大多为高层人员，普通员工受到刑罚处罚的比例较低。可见，打击P2P网络借贷犯罪的重点在于追究高层人员，尤其是发起人、出资人的刑事责任。在笔者查阅的多数判决中，高层人员作为公司的主要负责人，通常被认定为主犯，而其他人则作为其指令的执行者一般被认定为从犯。
案号：（2016）鲁03刑终171号
朱润生、胡梅犯非法吸收公众存款罪一案中，被告人胡梅上诉称 “系从犯”，法院认为: “经查，上诉人胡梅与上诉人朱润生共同商议成立公司从事名为 ‘P2P网络借贷’实为非法吸收公众存款的犯罪行为，且在犯罪过程中负责财务、风控工作，积极参与犯罪行为的起意与实施，不符合法律关于从犯的规定。”
（二）公司的中层普通员工
在对待公司的中层普通员工是否构成共同犯罪的问题上，各地法院各地法院尚无统一的规定和做法。网络非法集资犯罪往往涉及多个环节、多个层次的自然人，公司普通员工虽然在客观上参与非法集资活动中某个环节或某方层面，但其无法参与公司核心决策和经营过程，主观上并不明知P2P网贷平台实际控制人从事非法集资活动，不存在与公司负责人构成共同犯罪中的故意。因而，对于公司的中层及普通员工，一般遵循主客观相一致的原则。一是从主观故意方面区别对待。对于不知道公司从事非法集资的员工不能以共犯论，同时严格限定主观推定的适用。如中层管理人员，如果没有故意编造、伪造行为内容或对真伪不知情、不负责，仅就其职责内的事务进行管理，则不能推定其具有共同故意的主观罪过。二是从客观行为方面区别对待。如对与高层相勾结或主观明知，负责编造虚假资料，虚假宣传，转移、掩盖资金等人员应当定罪。对纯粹负责记账、客服、技术、行政事务等人员，则不宜定罪。
（三）为涉案平台提供广告宣传的个人或企业
一些从事广告宣传平台利用自身广告宣传优势，协助涉非法集资的 P2P 网络借贷平台扩大影响面，更有权威媒体、专家、明星的宣传也变相为 P2P 网络借贷平台的合法性及实力背书。很多P2P的疯狂扩张就与其广告高覆盖率有密切关系。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》: “广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚......明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”
P2P 网络借贷平台：涉非法集资案中单位犯罪认定
在笔者研究的P2P 网络借贷平台涉非法集资案中，绝大多数辩护人都会提出 “认定为单位犯罪”的抗辩理由。因为P2P 网络借贷以单位名义实施，由于司法解释规定的单位犯罪与个人犯罪的犯罪数额相差五倍，追责范围也大大缩小。
构成单位犯罪的两个基本条件，一是以单位名义实施犯罪，二是犯罪所得归单位所有。在已查处的涉案P2P公司中，以公司名义对外签署涉案合同，收取投资人资金的现象比较常见，但 “犯罪所得归单位所有”的现象几乎不存在。在现有案例中，涉案公司普遍使用个人账户运作公司资金，个人财产与公司资金混同使用，资金去向也是经营和非经营用途并存。从经营业务来看，涉案平台公司除实施非法集资行为外，没有其他实业经营业务。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。因此，在司法实践中，几乎没有 P2P 网络借贷平台涉非法集资案中认定涉案公司构成单位犯罪的判例。
案号：（2016）鲁12刑终30号
孙式会、亓宪忠非法吸收公众存款一案中法院认为: “天诚贷平台，该公司除了从事与吸收资金、发放借款相关的业务，并无其他业务，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
