何长明律师：“夫妻共债”立法应从提高国家治理能力高度全盘考虑

　　——对《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》的几点修改意见

　　文/何长明

　　日前，《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》在网上公布，并公开向社会征求意见。从目前“草案”的具体内容来看，笔者以为其中有关“夫妻共债”的立法部分依旧存在极大的局限性和落后性，也与现行的公司法、合同法、担保法等法律存在极大矛盾与冲突，应作重大修改。

　　法治能力是国家治理能力现代化的核心指标

　　立法、修法的宗旨是为了保持法律体系的先进性，有利于更好地发挥法律规范的指引作用，方便各民商事主体根据法律指引，做出有利于自身和社会的民事法律行为。

　　作为最重要的基础性法律之一，修改后的《民法典婚姻家庭篇》应该具有全局性、先进性、规范性、法制统一性，避免与公司法、合同法、担保法等法律制度相冲突；应该可以更好、更简洁、更明确、更高效地指引各种民事法律行为；积极预防、有效减少和合理解决社会生活中的矛盾纠纷，促进社会和谐，民生安定。

　　2013年11月12日，习总书记在党的十八届三中全会第二次全体会议上的讲话中强调：要把促进社会公平正义、增进人民福祉作为一面镜子，审视我们各方面体制机制和政策规定，哪里有不符合促进社会公平正义的问题，哪里就需要改革；哪个领域哪个环节问题突出，哪个领域哪个环节就是改革的重点。

　　与此同时，习总书记还在各大报告中多次提到，要把我国制度优势更好转化为国家治理效能，坚持和完善中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化。并强调，推进国家治理体系和治理能力现代化，就必须高度重视法治问题，全面推进依法治国。

　　10月底召开的党的十九届四中全会也再次重申了依法治国的基本方略。

　　这一系列动作的背后，都必然体现了党和国家对制定法律、法规的一个基本要求：要以深化改革的精神和担当，从提高国家治理能力的高度全盘考虑；把“促进社会公平正义、增进人民福祉作为一面镜子”，推进法治的持续完善。

　　毫无疑问，此次《民法典婚姻家庭编》的修改，是建设法治中国的关键且重要的一部分，更应当站在有助于提高国家治理能力的高度来全盘考虑。首先，必须在高度重视的前提下尽量把工作做扎实，“草案”的修改“宜细不宜粗”，不能“牛栏关猫”；应该尽量减少理解争议的空间。其次，所有法律条文的拟定都必须从实际出发，不能与当前的司法实践脱节。最后，为了实现先进性、全局性、预先规范性，应对原有的法律法条、司法解释采取去劣存优，吸收先进性、摒弃落后性的方法加以利用。同时，要有改革性、开创性的法律制度创新内容体现。

　　当前“夫妻共债”立法存在明显的落后性和局限性

　　夫妻共同债务，是在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。夫妻共同债务的认定与处理，长期是涉及夫妻共同债务案件中审理的疑难问题。

　　2001年修改后的《婚姻法》对“夫妻共债”问题作出了明文规定，但由于过于原则和概括，在实践中难以准确地把握和适用。

　　2018年1月18日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，对夫妻共同债务也做了明确具体的规定，但实施过程中同样引发了诸多矛盾和争议。

　　2019年10月21日-26日第十三届全国人大常委会第14次会议召开，民法典婚姻家庭编迎来三审。其中，“夫妻共债”问题仍是焦点之一。分组审议时，曹建明副委员长也明确表示，“建议进一步斟酌完善夫妻共同财产制度”。

　　日前，《民法典婚姻家庭编（草案三次审议稿）》在网上公布，从其有关“夫妻共债”部分的内容来看，依然有着诸多值得商榷之处。草案第八百四十条载明：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，现在看来，这部分内容依然存在着极大的局限性和落后性，也与公司法、合同法、担保法等法律存在极大矛盾和冲突，应该作重大修改。

　　2018年《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的内容被该草案条款照搬保留，这种照搬条款的形式虽吸收了原来司法解释中相应的先进性和全局性，但也保留了原来司法解释中所固有的局限性和落后性。

　　回顾以往的相关条款：

　　2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》，其第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，这一条款施行后，在司法实践中通常会无条件地将夫妻一方签字形成的债务推定为共同债务，由此造成了很多矛盾争议。并且，实践中的很多案例，也体现出该条款被重大过失或恶意债权人和恶意债务人利用的情形，极大破坏了合同法确定的合同相对性原则、公司法确定的有限责任制度、担保法确定的保证人制度。其中，情况特别严重、影响特别恶劣的情形集中在：夫妻一方利用财产转移、虚构债务、债的加入、债的担保等手段谋取另一方财产，或者夫妻一方与债权人恶意隐瞒另一方从事高风险投资而举债、并转移债务风险给夫妻另一方。这严重影响了家庭稳定、社会和谐。

　　经过社会各界的努力，2018年1月出台的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称：解释）针对夫妻共同债务的认定制定了“共债共签”原则。但是，出于保护2004年《婚姻法司法解释二》第二十四条规定指引下的善意债权人的考虑，又同时制定了一定条件下的“共债推定”规则。该解释出台后，同样引起了重大争议和不适当的理解与适用，特别是其中的共同生产经营“推定共债”原则和“事后追认共债”原则，存在被重大过失或恶意债权人和恶意债务人利用的极大空间，在司法实践中也存在着理解争议的极大空间。这直接导致了司法实践中的一些不良后果，即该条款被不适当理解和适用，由此使得相关条款可能被不适当适用而破坏合同法确定的合同相对性原则、公司法确定的有限责任制度、担保法确定的保证人制度的负面作用被保留，因此，存在明显的落后性和局限性。

　　实践是检验真理的唯一标准。由于法律条文自身的局限性，这些年引发的矛盾和争议不断，最能说明“夫妻共债”的立法需要改革。

　　对《民法典婚姻家庭编（草案）三次审议稿》的修改建议

　　基于日前公布的《民法典婚姻家庭编（草案）三次审议稿》的具体内容，结合本人多年来律师执业的实践和思考，笔者建议对审议稿中关于“夫妻共同财产责任”的相关条款做出以下七点修改：

　　一、彻底摒弃共同生产经营的共债推定和事后追认的共债认定。

　　二、对一方因夫妻日常生活单方所举共同负债做出数额限定。

　　三、借鉴合伙企业法中有限合伙人制度的优点，创立夫妻共同债务有限责任模式。即夫妻一方可以对夫妻共同债务承担共同财产范围内的有限责任，以区别于夫妻共同债务的无限责任。夫妻共同债务无限责任需书面明确约定，仅签字但未明确约定承担无限责任的，以夫妻共同财产为限承担有限责任。夫妻双方或一方根据民法典第839、840、841条规定，与债权人约定对无限责任或有限责任的财产范围作出限制的，从其约定。

　　四、创立夫妻共同财产制度下，夫妻一方对另一方清偿个人债务时的法定配合分割夫妻共同财产责任制度。

　　五、规定疾病治疗、紧急救助需要、法定抚养、赡养需要导致的单方举债债务为共同债务。

　　六、明确侵权受害人的追偿权优于夫妻财产分割权。

　　七、明确刑事财产惩罚责任属于个人债务。

　　具体修改建议及理由

　　修改前，《民法典婚姻家庭编（草案）三次审议稿》第八百四十条之一：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

　　建议将其修改为：“夫妻双方共同签字等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的数额较小的债务，属于夫妻共同债务。 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，夫妻一方为自己或另一方或双方子女、父母患重大疾病或受到意外伤害时为救治需要所负债务为夫妻共同债务。”

　　修改理由：

　　（1）明确划分夫妻共同债务与个人债务的界限，对于数额较大的交易行为要求夫妻双方签字认可，其债务才能形成为共同债务。意义在于有利于社会生活中以及司法实践中对夫妻债务责任的划分，并且避免夫妻一方因另一方恶意负债而承受无限连带责任。

　　（2）不应将夫妻一方事后追认也作为共同意思表示的一种形式。司法实践中，这类情形非常复杂。的确存在因一方故意逃避债务而与夫妻双方共同财产进行切割的现象。但如果仅从形式上只要一方签字就认定是共同债务，也容易发生将复杂问题简单化处理的情形。“如在实践中，也常有夫妻一方自己个人或自己个人举办的企业举债，最后故意或被迫把债务推到另一方的情形。同时还存在强迫另一方追认的情形。如一方因个人债务被采取强制措施或准备强制执行，有关机关或债权人要求其配偶追认为共同债务，并明示暗示不签字有更严重后果。其配偶为自己或双方免于强制措施或强制执行等后果，事后违心被迫签字追认。”

　　而这种事后追认最后导致夫妻另一方也要承担无限责任，哪怕婚姻关系终止或被撤销或被宣告无效。这是违背债务设定时各方当事人的真实意思表示的。现实中导致成千上万个人因此在夫妻关系终止后一直成为失信人、生活极端困难。

　　夫妻之间因自愿因素在事后愿意承担共同还款责任的，可以根据“债的加入”和“债的承担”相关原则来处理和善后，不需要婚姻家庭编做特别规定。

　　对于执行过程中夫妻另一方不予配合导致的执行难问题，建议本次立法设立夫妻另一方承担配合分割夫妻共同财产的责任来解决，详见第八百四十条之二、三。

　　（3）有利于根据“合同相对性原则”规范债权人在设定债权时的行为，更有利于保护善意债权人的利益，杜绝恶意债权人或者重大过失债权人转移其债权风险给夫妻另一方。

　　（4）夫妻之间、父母对子女均有法定救助义务，而夫妻对双方父母则有法定赡养义务，为治疗疾病或处理紧急状况应容许一方为救治自己或另一方或父母子女所负债务为共同债务，无论数额大小。

　　（5）“共同生产经营”概念太宽泛，因为生产经营的模式多样，包含但不限于个体经营户、独资企业、个人合伙、有限合伙、无限合伙、有限责任公司、炒股、炒房等。对于“生产经营”导致的负债更应规范债权人行为，否则极容易与《公司法》等企业法律规范的立法目的和立法效用相冲突。最重要的是，这会无限扩大推定夫妻共同债务的范围，给恶意债权人或者重大过失债权人转移其债权风险给夫妻另一方创造机会，也会增加法院裁判难度，损害社会公共利益，极大地破坏家庭为单位的社会结构的稳定性。

　　另外，建议设立以下条款。

　　第八百四十条之二：“夫妻双方共同签字等共同意思表示所负的债务，可以通过书面方式约定由双方共同承担无限责任，或一方承担无限责任、另一方以夫妻共同财产为限承担有限责任，或一方承担无限责任、另一方不承担债务仅承担配合分割夫妻共同财产的责任。夫妻双方对债务共同承担无限责任必须明示。如签字时无明确意思表示，夫妻另一方仅以夫妻共同财产为限承担有限责任。”

　　理由：

　　（1）夫妻共同财产的共有关系就像个人合伙一样，具有高度的人合基础依赖性，但不具有永久一体性，因此应当允许夫妻在对外负债时选择以何种方式承担债务。对此，债权人对是否同意是有着决定权的，并不会因此损害债权人利益。

　　（2）目前夫妻双方共同承担责任只有一种形式，就是双方对夫妻共同债务承担无限责任。共同财产制不等于必须共同承担无限责任。夫妻双方应该有权借鉴有限合伙原则对外承担债务，即夫妻另一方可以以夫妻共同财产为限承担有限责任。

　　（3）夫妻双方对债务共同承担无限责任是不随婚姻关系的终止而终止的，对夫妻双方都是十分严重的责任，必须在签字时以书面形式以作明示，不能推定。

　　第八百四十条之三：“夫妻双方或一方根据本法第839、840、841条规定，与债权人约定对无限责任或有限责任的范围作出限制的，从其约定。”

　　理由：

　　本法已经规定夫妻双方婚前财产为其个人财产，且夫妻双方均有权约定一方婚后的个人收入为其个人财产，自然可以对其全部或部分个人财产或其个人的收入不承担共同债务进行约定，有利于保持维持家庭基础消费的必需性生活收入的稳定。

　　第八百四十条之四：“未共同签字的夫妻一方个人债务，夫妻另一方应当承担配合分割夫妻共同财产的责任。”

　　理由：

　　为解决法院对夫妻共同财产夫妻另一方不予配合导致的执行难题，建议本次立法设立夫妻另一方承担配合分割夫妻共同财产的责任来解决。这有利于预防，减少夫妻间转移财产，保护债权人的利益以及交易安全。

　　第八百四十条之五：“夫妻一方以个人名义对外进行担保的以及为他人承担债务的，为其个人债务。在担保人不履行债务时，夫妻另一方应当承担配合分割夫妻共同财产的责任。”

　　理由：

　　明确夫妻债务和个人债务的界限，要求夫妻双方签字认可,其债务才能形成为共同债务。避免了夫妻一方因另一方恶意负债而承受无限连带责任，也杜绝了故意或重大过失债权人转移其债权风险给夫妻另一方。同时也能规范债权人的行为。在这方面，银行债权人都会要求夫妻双方共同签字提供担保。

　　第八百四十条之六：“夫妻一方导致的侵权债务，其义务及于夫妻共同财产的全部；共同财产仍不足以清偿的部分由侵权人承担无限责任，另一方有权向侵权人追偿。”

　　理由：

　　侵权受害人的追索权应该优于夫妻另一方的财产分割权。对侵权受害人的赔偿责任借鉴雇主责任具有合理性。以全部夫妻共同财产为限对侵权受害人来说更加公平合理。

　　第八百四十条之七：“夫妻一方因犯罪被判处罚金、没收财产等刑事责任应当为一方个人债务，如夫妻共同财产来源于犯罪所得，则应当以该部分夫妻共同财产为限承担责任。”

　　理由：

　　除非基于不法财产的追索以外，对夫妻一方犯罪行为的财产性惩罚不能及于夫妻另一方。

　　走过千山万水，取得辉煌成就，仍旧任重道远。在实现中华民族伟大复兴中国梦的新长征路上披荆斩棘、一往无前，需要不断完善制度保障，不断发挥制度优势；而法治思维和法治方式在国家治理体系完善、治理能力提升过程中发挥着极其重要的作用，更需要适应时代发展不断推向完善。希望此次《民法典婚姻家庭编》最终能够取得好的结果；也希望中国的法律共同体同仁可以始终“不忘初心”，努力创造出无愧于时代、无愧于人民的新业绩。

　　【作者简介】

　　何长明，律师，1966年出生，浙江省淳安县人。浙江大学法学院法律硕士、工程师、注册会计师资格。1988年毕业于浙江工业大学企业管理工程专业，从事企业管理工作近10年。1996年考取律师资格，1997年起在浙江杭天信律师事务所（原浙江西泠律师事务所）从事律师工作。现任浙江杭天信律师事务所副主任。业务专长：刑事及民商事；行政法；疑难案件，公司法领域、企业收购、融资等各种项目；并擅长法律、会计整合服务。

　　附件：

　　对《民法典婚姻家庭编(草案)三次审议稿》中 关于“夫妻共同财产责任”相关条款的修改建议