经典司法之宁夏高院：干安装承揽合同的活，用施工合同的法判总包合同的款

　　据报道，有关宁夏中卫宁夏兴尔泰兴达能源有限公司与山东恒力公司工程施工合同的总承包合同与分包合同的司法中，宁夏两级法院把局部合同等同整体合同判案结果喧嚣于各大媒体。宁夏高院法官郭晓赟 张梅芝 刘丹琼在审判时给控告人兴尔泰公司造成直接经济损失近3亿元，被宁夏兴尔泰兴达能源有限公司依法进行刑事提告。

　　宁夏兴尔泰公司能源工程案法律关系明确具体，诉讼标的清晰明了，事实证据有无明了大，不需要太多法律知识的，只要有良心的法官心存善念，秉公执法就能依法做出公正的判决，但本案法官群腐且枉判，全国罕见！

　　认定案件事实和适用法律是法官的基本功和“必修课”，认定案件事实的基础是证据，即证据裁判主义，目的是明确争议谁是谁非；适用法律的基础是案件事实所引争议的法律关系，目的是确定谁对谁错，根据证据认定案件事实，根据所认定的事实适用法律，法庭辩论也应当围绕事实认定和法律适用两大辩题展开。宁夏高院（2022）宁民申1832号案，法官有意把建设工程施工合同的法律规定，适用到安装承揽合同关系中，偏向山东恒力公司“干的承揽合同的活，用的施工合同的法，拿的总包合同的钱”成为司法现实。

　　（一）把建设工程施工合同适用到安装承揽法律关系中是错误司法。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”本案的案由是建设合同纠纷，案内事实证据却与建设工程合同是没有关系的安装工程，虽然都是“工程”字样，但此“安装工程”非彼“施工工程”！整个卷宗内没有任何一份施工合同的证据，认定的施工合同“竣工验收合格”从何而来？怎能用施工合同来判决承揽合同呢？

　　案内既没有建设工程勘察合同、建设工程设计合同的事实主张与证据，更无关建设工程施工合同，却适用最高人民法院施工合同的司法解释，采信的是安装合同的证据，理由是安装合同竣工验收了，施工合同更应竣工验收，本案这种以果证因，因果颠倒，本身就是反逻辑、反科学、反常识的，特别是在土建工程与安装同时进行的情形下，《建筑法》第61条土建工程竣工合格后才能使用的规定被违反的情形下，安装完工的事实并不能证明施工不一定也完工。法官无视当事人兴尔泰公司反复主张的土建工程至今未能竣工验收的事实证据和法律规定，一意孤行！

　　（二）违背《建筑法》《建筑工程质量管理条例》，错误认定建筑工程质量及保修期。

　　《建筑工程质量保修条例》第40条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”这是法律关于质量和保修期的强制规定。兴尔泰公司主张，工程没有干完，隐蔽工程、地基基础工程和主体结构工程等单项工程从未竣工验收，环保工程尚未干完，从未进行过综合竣工验收，保修期尚未开始，原审判决用“视为”合格的方式判决合格，保修期已过！控告人当然不服，再审申请主张没有建筑工程竣工验收合格、竣工验收备案、质量保修手册等法定的书面证据材料，再审裁定仍然坚持用安装工程的材料认定建筑工程竣工验收合格。待证事实：“兴尔泰能源公司、兴尔泰化工公司申请再审称原审法院认定案涉工程竣工验收、机组移交，适用法律错误。对此本院认为，如前所述，案涉工程经多方确认竣工验收合格并已交付兴尔泰能源公司使用，此处不赘述。”

　　此等裁定，既不根据证据认定案件事实，又错误适用法律！难道法官不知道建筑工程竣工验收合格、竣工验收备案、质量保修证书等是书面要式法律行为吗！这完全无视国家法律竣工验收条件法定化、质量保修法定化等法律的强制性规定。

　　（三）错误适用法律，把恒力公司的法定义务判决成兴尔泰公司的民事责任。

　　《设计采购施工总承包合同》第18条“验收和重新检验”第3款规定，“无论甲方代表是否参加验收，当其提出对已经隐蔽工程重新检验的要求时，乙方应按要求进行剥露，并在检验后重新进行覆盖或修复。检验合格，甲方承担由此发生的经济支出，赔乙方损失并相应顺延工期。检验不合格，乙方承担发生的费用，工期也予顺延。”这在市场称为“飞检条款”或“飞行检验条款”，即甲方可以随时随地进行任意性检验，以确保建设工程质量。原《合同法》第278条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。”《建设工程质量管理条例》第30条“隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。”无论是飞检还是通知检验，都是甲方的权利，通知以后甲方可以权利抛弃而不检验，但法官不能把兴尔泰公司的检验权利判决成义务！再审裁定认为，兴尔泰公司未向恒力公司提出过“已经隐蔽工程重新检验的要求”进而驳回兴尔泰公司隐蔽工程、建筑工程等未经竣工验收的诉求，把合同权利判决成民事责任！

　　（四）返还范围不能确定，且争议很大的情形下，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二条。

　　1.该条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而承包人山东恒力公司的诉讼请求中并未请求参照合同约定的工程价款，折价返还，法官也没有向当事人释明如果合同无效，在施工合同项下的建设工程竣工验收合格后，是否主张折价返还？

　　2.在施工合同项下的建筑工程从未进行过竣工验收，更不存在合格与否的事实证据。

　　3.《设计采购施工总承包合同》中的合同价款不是施工合同的工程价款，它是设计、采购、施工、安装、技术培训、试运、性能试验等数个合同的总价款。

　　4.当事人双方在2019年7月19日《会议纪要》明确约定，山东恒力公司未完工的部分工程内容，由兴尔泰公司承建，待工程结算时一并计算。可见，双方返还范围不能确定，争议较大。

　　既然判决合同无效，就产生了另外一个诉讼标的，基于无效合同而产生的不当得利返还请求权，最高人民法院九民纪要明确规定，不能确定返还范围的，告知当事人另案起诉。原审判决竟然把山东恒力公司没有主张的建设工程施工经竣工验收合格，也不有请求折价返还，却滥用职权，代表恒力公司“请求”了，又自说自话的“自嗨”式的支持了！宁夏兴尔泰公司主张合同无效，虽支持合同无效的诉求，却驳回了无效返还、损害索赔的请求，这一驳回，把兴尔泰公司的诉权都给剥夺了。这在双务合同无效情形下的返还案例中，仅此一家！导致恒力公司得到了超出合同履行利益之外的更大的不当得利情形发生，兴尔泰公司合同履行利益之外的更大的财产损害！

　　综上，当事人宁夏兴尔泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条等法律规定申请再审，上列被控告人对本人的《民事再审申请书（补充事实理由）》中的第一条第（一）项到第（八）项、第二条第（三）项到第（六）项、第四条第（一）项、第（二）项、第五条、第六条第（一）项、第（五）项、第七条事实与理由、法律适用等，针对法官枉法裁判，严重侵害司法公正和国家法律的正确实施，严重侵害当事人正当合法的财产权益，直接驳回再审申请人的再审申请，其行为构成枉法裁判罪，应依法追究其刑事责任，特提出控告。

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