刘磊律师——去中心化金融DeFi的境内外合规探讨

　　个人简介：北京盈科（上海）律师事务所 -刘磊律师

　　擅长领域：新型经济类犯罪刑事辩护，专注互联网犯罪、虚拟货币、区块链等法律案件（涉虚拟币领域的“帮信罪”、“掩饰隐瞒犯罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“开设赌场罪”等刑事案件）、虚拟货币投融资商事纠纷、买卖虚拟币及外贸外汇等导致银行卡冻结申诉解冻等业务领域。

　　前言：DeFi（Decentralized Finance）并非新生，早在2008年，中本聪Nakamoto在比特币及其区块链的白皮书中就展示了DeFi 无需传统金融中介参与即可提供支付服务的潜力。2020 年，随着自动做市商（AMM）制度和流动性挖矿横空出世，去中心化金融DeFi 迎来爆发式增长，吸引了大批资金争相涌入。2021 年底，DeFi 的总价值锁定（TVL）达到顶峰，为 1821.6 亿美元。进入 2022 年，在宏观经济不确定、地缘政治紧张局势、黑天鹅事件（Terra崩盘、3AC、Celsius 和 FTX 暴雷）、DeFi 链上攻击和漏洞增加以及加密市场普遍低迷的大环境下，DeFi 也遭受了巨大冲击。2023年DeFi何去何从，合规是始终是绕不开的话题。下文，刘磊律师团队结合前沿研究成果以及团队亲办案件，对DeFi境内外最新最前沿的合规场景进行探讨。

　　一、DeFi主要概念

　　根据2022年美联储以及2023年1月BIS国际清算银行给出的定义，去中心化金融（Decentralized Finance，缩写DeFi） 是一种新的金融范式，它是由一组新兴的金融产品和服务组成，在去中心化平台上运行，使用区块链记录和共享数据。它利用分布式账本技术提供借贷、投资或交换加密资产等服务，而无需依赖传统的中心化中介。具体来说，DeFi有三个特性：

　　——DeFi的核心在于“去中心化”。它是一个竞争性、可组合和非托管的金融生态系统，不需要银行或其他传统的中心化中介机构，任何人都可以成为中介或部署协议，甚至启动新的分类账。

　　——DeFi是加密金融体系的一种模式。系列DeFi协议将各类服务实现为一套智能合约，即编码传统金融操作逻辑的软件程序。因此，DeFi用户不是与交易对手进行交易，而是与软件程序进行交互，这些软件程序汇集了其他DeFi用户的资源，以保持对其资金的控制。

　　——DeFi具有相当高的匿名性。运用DeFi交易的双方可以直接达成交易，所有合同和交易细节都记录在区块链上，并且这些信息很难被第三方察觉或发现。DeFi没有任何安全网，缺乏对犯罪行为或投资者欺诈的保护，并且错误交易无法撤销。

　　加密货币市场与现实世界的融合是行业发展的大趋势，股票、基金、衍生品甚至其他资产，都有望以 Token 形式作为价值表达。就像美元在加密货币市场中以 USDT、USDC 等美元稳定币的形式存在一样，传统金融在加密金融体系中也会发生映射：

图表1：加密金融与传统金融对比

　　二、DeFi主要合规风险点

　　DeFi金融服务的开展，绕不开当地政策的要求以及监管，现阶段并没有一套完善的制度来参考，各国也都在摸索，并且相关法律法规的制定是滞后的。在当下，不论是服务提供方还是服务使用方，都在高度警惕合规风险，监管也必然将进一步增强。拥抱监管，是2023年DeFi的全球关注点。

　　1、中国境内的法律风险

　　政策性风险

　　鉴于DeFi 虚拟资产与法币相互转换的关键纽带是加密货币，由于加密货币可能会影响到国家货币主权的行使，许多国家对其采用强监管措施。我国现行政策是，认可虚拟货币的财产属性和财产价值，如2021年北京市朝阳区法院（2021）京0105刑初1302号认为：“虚拟货币具有财产属性，为财产性利益，属于盗窃罪所保护的法益。”2022年5月5日上海高院在官方公众号“浦江天平”上的一则案例评析中也肯定了比特币作为虚拟财产的价值所在。但从根本上否定其货币属性，并禁止其在国内发行、交易和传播使用。

图表2：中国监管机构和行业协会关于数字货币的主要监管文件

　　以上监管体系文件明确反映如下监管态度：

　　虚拟货币地位方面，比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不具有与法定货币等同的法律地位，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

　　虚拟货币相关业务活动方面，开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动，均属于非法金融活动，涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止。

　　境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。

　　任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。

　　2、境外的主要合规要求

　　整体上各国都在积极拥抱新技术新变革，积极探索场景应用，也逐步在完善监管制度，重点在于防范洗钱和恐怖主义融资，保持金融稳定。具体来看：

　　图表3：主要国家和地区组织合规要求

　　中国香港

　　强制要求监管虚拟资产服务提供者（Virtual Asset Service Providers）申请虚拟货币牌照，未取得证监会颁发牌照的组织将不允许在香港特别行政区开展加密货币业务；允许或邀请客户落盘，以货币或虚拟资产买入或卖出任何虚拟资产；

　　《2022年反洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》规定的虚拟资产服务的发牌制度将于 2023年6月 1 日开始实施；2023年2月20日，香港证监会官网发文就适用于虚拟资产交易平台营运者的建议规定展开咨询。

　　美国

　　整体上不禁止Token发行、融资、交易，但对ICO、证券化代币监管严格；判断加密资产类型是否为证券，分属美国证券交易委员会（SEC）和美国商品期货交易委员会（CFTC）来进行监管；

　　2022年CFTC特别采取了两项涉及DeFi空间的重要行动：一个是针对Ooki Dao的执法行动，另一个是对Polymarket征收的140万美元罚款（Polymarket是一个DeFi预测市场，CFTC指责该市场未经批准为美国市场提供服务）。

　　欧盟

　　通过《加密资产市场监管条例》草案（MiCA）。欧盟议会将于2023年上半年进行正式投票并公布，将在2024年底前全面生效。条例旨在提高其运营透明度，最大限度地减少市场传染的可能性并降低用户风险，欧洲的加密资产服务提供商（CASP）将面临广泛的合规要求。此外，稳定币发行人将面临严格的储备和披露要求，以确保代币持有者免受银行式挤兑的影响。到2023年，越来越多的CASP将寻求在欧洲注册，并且在一个欧盟成员国注册的实体能够在欧洲“护照”其服务，而无需获得所有27个成员国监管机构的批准。

　　英国

　　将ICO纳入监管沙盒中，加密资产企业必须遵守《反洗钱条例》并向FCA注册；

　　宣布官方铸造NFT，将稳定币纳入现有电子支付法规；考虑DAO的法律地位；建立加密货币资产合作小组；探索区块链技术在债务工具发行中的应用。

　　新加坡

　　新加坡金融管理局在DeFi中提供了监管沙盒加强版等包容性更强的绿灯监管方式，即使许可牌照未能申请，也可依据豁免条例暂时允许提供特定支付服务；

　　数字支付代币服务商、交易所受持牌监管；

　　代币如构成证券或其衍生品，受证券公开发行的核准监管，此外的代币类型严格禁止向零售投资宣传、发售。

　　日本

　　计划引入新的稳定币监管框架；

　　支付代币与传统支付服务一样受政府注册监管；

　　投资代币如构成证券，需要向监管部门履行证券注册、提交招募书，预付卡类型的代币，受传统支付服务注册监管；

　　交易所需持牌经营。

　　韩国

　　禁止所有ICO行为，同时为加密货币交易所制定监管政策，由韩国区块链协会推动实施自我监管；

　　所有虚拟资产服务商需要向韩国金融情报中心注册，定期报告交易数据；还需要获得信息安全管理系统（ISMS）管理证书；

　　对加密货币投资者收益进行征税。韩国财政部将公布有关个税法的修正案，将交易比特币等加密货币、挖矿和参与 ICO 的获利纳入应税收入范畴。

　　泰国

　　泰国银行启动央行数字货币试点项目。计划开发一个原型以测试其央行数字货币（CBDC）的真实业务用例——“Inthanon”项目，这是泰国正在进行的区块链技术新应用研究的一部分。在为所有企业启动 CBDC 支付系统之前，计划对大型企业进行测试。

　　提出加密资产监管框架，对ICO发行方、交易所等加密资产服务商设置了非强制性牌照，即自愿接受监管；

　　计划推出数字泰铢；

　　外国货币或算法支持的稳定币的发行需政府批准，支付代币与传统支付服务一样受政府许可监管；

　　投资代币和功能代币统称为数字代币，其在泰国公开发行需证监会批准；

　　交易所需持牌经营；

　　印尼

　　虚拟代币均视为可交易的商品，不得作为支付手段；

　　政府认可的代币可在境内期货交易所交易；

　　交易所需持牌经营。

　　柬埔寨

　　柬埔寨国家银行即将推出的区块链支付系统Bakong 的技术，致力于打造摆脱美元的区块链支付体系。打破 10 年来美元在当地的统治地位。

　　毛里求斯

　　金融服务委员会（FSC）发布了一个专门针对证券型代币的框架，将使国内的证券型代币交易系统得到全面监管。新制度要求新的证券型代币交易系统获得FSC 许可证，将证券化代币和更广泛的加密货币类别本身视为一种资产类别。

　　国际清算银行（BIS）

　　启动了一个新项目“马里亚纳项目”（ProjectMariana），重点关注中央银行数字货币（CBDCs）和去中心化金融（DeFi）协议，探索了自动做市商（AMM）用于虚拟的瑞士法郎、欧元和新加坡元批发CBDCs的跨境交易，探讨金融机构之间在金融市场上结算外汇交易的可能性。该项目涉及欧元系统、新加坡和瑞士BIS创新中心，以及法国银行、新加坡金融管理局和瑞士国家银行。

　　三、我们的合规关注点和建议

　　1、高度重视DeFi生态在中国的刑事风险

　　——管辖“不受限”。“94通知”第三条明确规定，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。可见，公安机关是否可以“管辖”这类案件，与公司所在地是在境内或境外，并无排他的决定性关联。

　　根据我国《刑法》确立的属人管辖和属地管辖原则，我国的公安、检察机关或金融监管机构可对“出海”的数字货币交易所行使长臂管辖权，向境外交易所实体或交易所的实际控制人提起调查和控诉，获取证据，并其纳入我国的行政执法和司法管辖范围内。同时，基于中华人民共和国公民身份，行为人从事VA交易过程中若涉嫌诈骗、洗钱、非法集资、非法经营罪（非法经营证券、期货）、开设赌场、帮助信息网络犯罪活动、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，以及计算机犯罪的，公安、检察等执法和司法机关将追究刑事责任。所以，就算在境外开展专门针对境外用户的DeFi项目，或是将开发团队和运营团队分别放置在境内外的架构，仍无法规避刑事风险。

　　——警惕资金盘。高收益项目本身就存在巨大的风险，大部分资金盘都许诺高收益，但高收益从哪里来是一个非常值得考虑的问题。资金盘的机制非常固定，有四大特点：（1）参与项目时需要缴纳一定的费用，这些费用有一部分是给了早期参与人员；（2）收益周期短，可能每周甚至每天都有收益，刺激用户推荐和宣传项目；（3）代币较少应用场景，为此会有项目内套娃的现象，比如多种 Token 和多种 NFT 之间套娃；（4）项目新功能上线时间极短，多为仿盘，无实际链上需求。比如一个月内就完成了各种 NFT 的铸造和 Token

　　的发售。此外，资金盘无投资机构参与，社区氛围单一，社群只谈论收益，而没有理性地探讨项目建设方面内容，这些特征都在提示这很可能是资金盘。

　　——盗币的风险。在 web3 领域，黑客的行为更难受到追踪和监管，用户无法看懂智能合约，但至少可以选择那些通过 Certik 等机构审计的项目。最大的威胁是钓鱼攻击，黑客会利用邮件、短信、虚假 App 给用户发送一些链接，如果不小心点击了这些链接，就会泄露钱包信息，甚至会签署一些权限。所以在点击任何链接、签署交易前，看清链接来源、交易地址和交易内容。

　　2、全球监管政策的发展趋势和特点

　　在全球经济增长普遍放缓的当下，选择布局加密行业，成为全球加密资产中心已经是许多国家和地区在2023年努力竞争的方向。欧盟 MiCA 和 TFR 监管法案将开始实施，美国的加密监管框架将逐渐完善和立法，更多国家的加密监管政策也将陆续落地，各国内部将出现明确统一的加密监管制度，国际的监管合作也会不断加强，这将为监管加密资产提供必要的制度和执法基础。

　　刘磊律师团队重点关注中国香港在虚拟资产方面的布局和发展。从去年10 月底香港发表虚拟资产政策宣言，到2023年6月1日将实施《2022年反洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》规定的虚拟资产服务的发牌制度，香港迅速进入全球加密市场金融中心。2023 年 2 月 20 日，香港证监会就加密货币交易发布了《有关适用于获证券及期货事务监察委员会发牌的虚拟资产交易平台营运者的建议监管规定的咨询文件》（以下简称《咨询文件》），标志着港府在放开加密货币交易领域迈出了重要一步，我们持续关注的问题有：

　　——能否开设法币交易银行账户。目前香港地区的大多数商业银行不支持开设加密货币类业务的银行账户。海外银行账户是否可接入香港地区的交易平台，《咨询文件》尚未做出明确规定。未来虚拟货币交易能否从币币交易过渡到法币交易自有，目前还在观望。

　　——能否拓展币币交易对。币币交易对（如 BTC、ETH、USDT 等交易对）已逐渐成为市场主流，与 DeFi，GameFi 等行业生态的联系更为紧密。更为重要的是，币币交易对可减少银行账户的使用，用户可以直接在平台上充提币以进行交易。当然，这会带来一定的压力。是否开放币币交易对，是否会发行港元稳定币，在交易平台的 KYC/AML监管方面会有哪些新举措，也是我们密切关注的。

　　结语：

　　去中心化金融 DeFi带来新的加密资产创新的同时，也伴随着最大的金融犯罪风险。虚拟币是全球产业，我们始终以国际视野来研究和办理虚拟币相关案件。刘磊律师团队长期致力于数字金融犯罪研究和实践，代理了国内数起虚拟币大案要案，在 DeFi流动性挖矿涉嫌犯罪方面也积累了丰富的办案经验。刘磊律师团队建议，对于有意DeFi 空间相关类型的人士，一定要进行深入研究并充分理解商业场景，并就解决这些风险的合规策略有高度的认知，向在数字金融领域专业人士进行法律咨询，为后续业务的高效合规开展做好前置工作。