于兴泉律师;从律师角度看当前民营企业面临的司法困境

　　“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”

　　——总书记《在民营企业座谈会上的讲话》

　　于兴泉律师;从律师角度看当前民营企业面临的司法困境

　　文 ▏北京大成律师事务所高级合伙人于兴泉

　　数据显示，目前，我国民营经济贡献了50%以上的税收、60%以上的国内生产总值、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业、90%以上的企业数量。

　　民营企业经过改革开放40余年的积累，从小到大、由弱变强，在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，已成为推动经济社会发展的重要力量。

　　但是，当前民营企业的发展面临了诸多的现实困境，有的民营企业家将其形容为遇到了“三座大山”：市场的冰山、融资的高山、转型的火山。

　　这其中，法治是最根本的问题之一。

　　民营企业家涉案率呈上升趋势

　　据中国企业家犯罪预防研究中心数据，2018年我国企业家犯罪案件总计为2222件，涉案企业家人数为2773人，2014—2018五年间，体量整体呈递增态势。

　　在涉案范围上，企业家犯罪基本遍及所有产业与企业经营的所有环节。

　　民营企业家早些年涉案罪名多为涉暴涉黑和合同诈骗，近几年来，财务和融资类相关罪名比如非法吸收存款、非法经营、集资诈骗等，日渐增多，行贿、挪用资金，虚开增值税发票等等，也成为了企业家们极易触犯的罪名。

　　数据显示，民营企业家触犯频次最高的五大罪名即非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、合同诈骗罪以及单位行贿罪,占了近五年来民营企业家犯罪频次总数的50%以上。并且，在实践中集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪以及污染环境罪等基本成为了民营企业家的专属罪名。民营企业家面临的刑事风险与外部营商环境相比国企也具有更为密切的关联性，集中表现为以保护市场管理秩序为目的的“破坏社会主义市场经济秩序罪”，适用对象主要就是民营企业家。

　　法律是上层建筑的一部分，直接反作用于经济基础。上世纪80 年代温州市委和司法机关“平反八大王”，纠正了计划经济环境中形成的一批投机倒把罪冤案，立即促进了自由市场经济“温州模式”的高度发育，就是一个明显的例证。近两年最高人民法院依法重审了张文中案、顾雏军案及李美兰等涉产权案，也取得了很好的社会反响。

　　助力民营企业突破当前的现实困境，法治是关键，也是必然选择。

　　内外因结合使民营企业陷司法困境

　　整体来看，民营企业家涉案率上升是法制建设滞后、有关部门“越界执法”等外因，和企业产权意识模糊、章程意识淡薄等内因，综合作用的结果。

　　全国律协刑专委主任田文昌指出，目前企业家主要面临的三大风险分别是：第一，到今天为止我们的法律界限仍然不清楚，法律界限不清楚，让企业家在经营活动当中无所适从;第二，司法环境问题，我们的权利干预仍然非常严重;第三，民事纠纷刑事化，这个问题喊了很多年，学者理论界都在喊，但是没有解决。

　　首先，由于政 府和市场之间的关系长期都未能真正理顺，我们对经济犯罪的认定和处罚也随时都在发生着变化。近年来，随着市场化改革的持续深入，经济进入转型期，企业发展迎来新机遇，也迎来了新的挑战。根据经济学家张军的归纳，我国经济转型有“价格双轨制”、“增量改革”、“试验性改革”、“微观改革走在宏观改革前面”、“经济改革走在政治改革之前”等五个特点，每一个特点之下都蕴含了巨大的法律风险，企业家们稍有不慎，就可能会引火烧身。例如，笔者承办的某企业负责人涉 嫌六个罪名的案件，较为典型。某国有企业资金雄厚、经营情况良好，银行授信额度高，有充裕资金。与其保持常年业务关系的某民营企业深知此优势，遂私下商定，双方虚增买卖合同数额，或者直接签订不存在真实贸易的买卖合同，将该国有企业的资金以货款或者预付款方式转移到民营企业使用。因该过程中又虚开了增值税专用发票、用虚假合同资料骗取银行出具信用证，导致该国有企业和民营企业的负责人分别涉 嫌虚开增值税专用发票罪、骗取金融票证罪、受贿罪、国有公司企业人员滥用职权罪、行贿罪、单位受贿罪、挪用资金罪等多个罪名。该案经辩护，被告人虽洗脱了不必要的罪名，得以从轻处罚，但终需度过若干年的牢狱生活。

　　该案中，双方没有真实的货物交易，虚构买卖贸易合同，进而虚开增值税专用发票，向银行申请信用证，包括虚增真实贸易的数额等一系列行为，毫无疑问是严重违法的。

　　其次，源于计划经济时代的“重公轻私”立法观念，非公有制经济时常面临着政策性歧视与公权力不当干预的双重制约。

　　近年来，非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪等之所以成为民营企业家挥之不去的阴影，与主要针对民营企业设置的融资与经营资质门槛的羁绊密切相关。金融业是当前我国经济发展的短板。其中，两个“堰塞湖”现象即“资金堰塞湖”和“企业堰塞湖”成为了导致我国金融市场发展不畅的重要症结之一。资金堰塞湖，指的是民间投资不畅、投资手段有限、收益率低、回报差，简单来说就是资金供给充裕，“有钱没处花”;“企业堰塞湖”为项目发展或解决企业生产危机需要而融资时，企业无法获得足够的资金支持，“要钱找不到”，两个“堰塞湖”现象的存在，导致企业找不着资金、资金找不着企业，进而催生了大量的影子银行、非法借贷、非法吸存等现象。打通两个“堰塞湖”，消除不公平的金融管制，使资金和企业能够自由结合，是更大程度发挥金融生产力效应，降低相关犯罪率的有效途径。近几年国 家政策开始对民间融资逐步宽容和解放，正是在努力的改变现在的状态。但是目前来看，民营企业融资难的问题并没有得到彻底的解决，很多民营企业不能从传统的金融机构获得贷款。而在他们发展过程当中又需要资金，迫使不少人选择了到一些灰色地带，包括在灰色地带边缘的一些方式去获得融资。

　　本人承办的辽宁某房地产公司负责人骗取贷款案，即是如此。房地产开发建设过程中，资金紧张，但从银行贷款，诸多要素不符合条件，于是，该公司便在他人授意下，采取一些违法手段准备贷款资料，获取了一定额度的资金。后来该贷款行为被举报，公司及多位高管涉 嫌骗取贷款罪被羁押，失去自由，公司只得委托他人经营管理。

　　而本人承办的另一起非法吸收公众存款案，更为典型。该企业发展势头尚可，企业负责人李某拟扩大规模，但从银行贷款不符合条件，于是通过职工、朋友等向社会大量融资，其中的个别借款利息竟达到四、五分，这显然是超出了企业正常的利润限度。最终，在高利贷的逼迫下，企业资 金链断 裂，无以为继，李某后向公安机关自首。此案中，高利贷纵然违法，但企业未经批准向社会公众集资，也触犯了当前的金融方面的法律规定。

　　实践中，因为未能严格把握经济纠纷、经济违法与经济犯罪的界限问题，刑事司法有扩张性介入市场活动的趋势。比如，侦查人员在“搜查、扣押、冻结”程序中可能存在的超值查封或扩大扣押、冻结的问题。一些地方司法机关启动刑事追究程序把关不严, 刑事手段扩张介入市场纷争,进一步扩大了民营企业家陷入刑事法律风险的可能性,降低了民营企业家人身与财产的安全预期。

　　再者，“民刑交叉”是一个既新且旧的热点问题，即民事纠纷的刑事化。诸如合同诈骗、贷款诈骗、非法吸收公众存款等罪名，其实都是摇摆在民事欺诈和刑事犯罪的中间地带。如果司法机关在处理过程中不能恰当把持自己的客观角色，不能深刻理解刑法谦抑、刑罚最后性的逻辑顺序，就有可能成为插手经济纠纷的帮凶。通过公权力的介入，可能会使一部分被害人损失得以被救济，但强大的公权力也会造成当事企业的困顿甚至停破产。在司法实践中，经济纠纷一旦被刑事化处理，企业接下来将面临的往往就是公司财产、银行账户被查封冻结，无法正常运转，这种打击通常是致命的。

　　本人代理的某造纸厂负责人冯某票据诈骗案，纵观整个过程，本质上是一个简单的民事债权债务纠纷，后来却搞成了刑事，刑事不成再改民事，公权力忽隐忽现。冯某在山东某地经营一个造纸厂，在将企业租赁给姜某经营期间，姜某拖欠某客户300余万元货款后，交冯某将一张商业承兑汇票转付客户。不曾想，该商业承兑汇票是空头汇票，客户在向姜、冯二人索债不成后，随即向当地公安机关报案，冯某被以涉 嫌票据诈骗罪刑事拘留。经本律师努力，冯某虽然最终得以取保候审，但后来该客户又以债务转移合同纠纷在基层法院立案起诉。该客户是当地重点企业，由于众所周知的原因，在客户地盘上打官司，结果可想而知。一审冯某败诉，上诉至二审，二审法院裁定发回重审。重审后仍然败诉。再次上诉，中级法院主持正义，判决驳回该客户的诉讼请求，冯某胜诉。经过刑事、民事的若干程序，耗时四年，冯某已经筋疲力尽，何谈企业经营。

　　本人在湖南承办的一起侵犯商业秘密案，也存在类似情况，所谓的受害人先行起诉民事侵权，被法院一审、二审驳回。受害人转向其所在地的公安机关报案，公安机关即刻刑拘了被告人，并不得取保候审。类似的案件走向，如果说它没有公权力的介入，是难以服众的。

　　民刑交叉的刑事犯罪，公权力在动用时，应当慎之又慎。

　　私营企业家在公权力面前往往显得非常渺小、不堪一击。当公权力被利益驱动，企业家就很容易成为被“猎杀”的对象。这对于企业家是灾难性的。

　　这也助长了民营企业家对公权力的过分依赖。

　　政 府与市场的边界不够清晰，政 府部门或地方政 府通常掌控着一系列重要的经济资源和制度资源，导致企业家尤其是民营企业家对公权力的过于依赖，迫于企业生存压力而去“经营权力”，这成为了民营企业家腐败犯罪趋于高发的重要诱因。

　　除了以上所讲的外在因素，民营企业陷司法困境还与自身风险防控意识严重不足及风险内控机制缺失有着密切关联。

　　(1)章程意识淡薄。经调研，大多数民营企业在设立之初，由于对法律法规不重视不理解，在章程制定、出资等方面存在法律风险隐患。(2)产权意识模糊。由于民营企业普遍存在产权意识模糊、法律意识欠缺问题，致使近年来涉知识产权的案件不断增多。(3)经营活动中存在管理漏洞。具体表现为：缺少完备的合同管理制度、因提供担保不当陷入诉讼困局、融资边界把握不当和内部管理不当引发的法律问题等。

　　刑事风险意识十分淡漠与“重盈利轻风控”的运营模式二者相互作用，加剧了民营企业涉案的可能性。

　　法治护航民营企业走向更加广阔的舞台

　　虽然当前民营企业依然面临严峻的司法困境，但正如总书记所说，“这些困难是发展中的困难、前进中的问题、成长中的烦恼，一定能在发展中得到解决。”

　　最有力的解决途径之一，便是法治的护航。

　　首先，政 府层面，应当着重做好企业产权保护、营造良好的营商环境等工作。

　　俗话说，“无恒产者无恒心”。在产权得不到保护的情况下，企业家对市场环境、政治环境、社会环境缺乏信心，容易产生恐惧，导致资产转移，资本外流。政 府应当积极完善产权保护制度、推进产权保护法治化。事实上，政 府已经在行动。2016年，中共中央、国务院制定了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。

　　“法治是最好的营商环境”，总书记的这一论断,为从刑事制度层面消解企业家刑事风险提供了基本路径指引。

　　总书记《在民营企业座谈会上的讲话》中说过，营造良好的营商环境：要打破各种各样的“卷帘门”、“玻璃门”、“旋转门”，在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面，为民营企业打造公平竞争环境，给民营企业发展创造充足市场空间。要鼓励民营企业参与国有企业改革。要推进产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变，清理违反公平、开放、透明市场规则的政策文件，推进反垄断、反不正当竞争执法。

　　具体来看，应坚持不同市场主体刑法平等保护观念，消除诱发企业家犯罪的制度性成因，在司法层面考虑到民营经济发展的历史轨迹、经济转型时期的实际情况以及认定企业家犯罪可能引起的综合负面效应，坚持刑法的谦抑性原则，并严守无罪推定原则和证据裁判原则，保护好涉案企业家和企业的合法权益。同时，推动公共部门与私营部门反 腐败协调发展，建立亲清新型政商关系，降低涉腐犯罪风险。

　　其次，法律共同体层面，应当着重强化事前风险防控。传统法律服务重点放在事后救济、事后维权上，反映出的是我们法律服务能力的不足。应当立足于推进犯罪治理从重事后制裁向重事前预防的现代化转型的自觉，加强预防性刑法理论与实践研究，提升刑事理论在创建刑事合规制度、指导企业构建刑事风险内控机制方面的贡献力。

　　再者，企业层面，应着力提升企业自身素质。对企业而言，“守法经营，这是任何企业都必须遵守的原则，也是长远发展之道。”必须严格恪守依法依规经营原则，不能抱着侥幸心理打擦边球，应当强化自身法律意识，深入推进“法律进民企”“诚信守法企业”等活动，不断增强民营企业管理者和企业职工依法经营、依法管理、依法维权的意识。适应形势需要，企业最好聘请一个法律顾问，目前，不少企业设有法务部，但从实际情况来看，基本上只是从事相对简单的民事和行政领域的合法合规性审查工作。

　　笔者认为，企业家们应该相信并力推“专业的人做专业的事”。

　　在提高法律意识、提高企业自身素质依法经营这一方面，并不是简单的听几次法治课程、买几本法律书就能解决的。即便是聘请了法律顾问、成立了法务部，仍然不能解决一些专业略深的问题。近年来，已经出现法律顾问(律师)与企业家一起被抓的案例了。这说明，“全能”的律师并不一定是专业的律师，即便是刑事专业律师，办理经济类犯罪案件的刑事律师与办理暴力类普通刑事案件的刑事律师也有不同，与专门办理职务犯罪案件的刑事律师更有不同。

　　所以，在社会分工越来越细化的形势下，企业家更应该重视专业律师的力量!

　　其次，必须做到专业律师的及早介入。无论是目前的刑事法律风险防控业务还是此前的法律顾问模式，本质上都是律师及早介入解决问题的一种方式。绝对不能等到企业家被立案了，律师还不知道具体业务是怎么操作的。企业家们应该建立重大事项咨询专业律师的管理制度。

　　如果说企业家的原罪已经无法避免，那么，在新形势下的一些新问题，只要重视真正的专业人士的建议，毫无疑问是有办法解决和避免的。

　　改革开放以来，我国经济发展能够创造中国奇迹，民营经济功不可没!

　　突破当前的法治困境，提升民营企业法律风险防控能力，不仅有助于提高国 家资源配置效率和经济发展质量，还是培育现代企业家精神、促进企业转型升级与推动制度改良和国 家治理能力提升的重要抓手。