数字音乐市场开垦不易，适用《反垄断法》规范市场需审慎

　　文/中央民族大学法学院副教授 熊文聪

　　在线音乐市场的经济状况不仅关系到我国鼓励并扶持互联网产业快速健康发展的方针政策,更关系到加强知识产权保护这一国家战略的实施,故适用《反垄断法》规范在线音乐市场需要秉持审慎原则。本文结合相关概念、制度与原理进行分析和论证。

　　《反垄断法》与在线音乐作品

　　  首先,应当客观把握音乐作品的概念及特点。此处所称的音乐作品不仅包括词曲作者创作的文字符号,还包括经演唱(或演奏)并固定在载体上的录音。需要指出的是,录音决不是简单机械的声音记录,而是需要投入大量时间、财力和精力,体现表演者和录制者个性化选择的产物,故其与词曲作品一样,都是创造性智力成果。

　　音乐作品有以下几个特点:一是需求量大。“没有音乐,生命是没有价值的”,哲学家尼采一语点破了音乐的突出贡献。的确,相对于小说、美术或电影,音乐可以说是人们日常生活中最离不开的艺术了。无论什么年龄阶段、知识水平抑或职业工种的人群,都有随时随地收听音乐的需要。二是替代性强。多数音乐时长只有几分钟或十几分钟,在如此短的时间内,无论是外在的表现形式还是内在的思想内容都是相当有限的,反复收听往往会产生审美疲劳。为了满足不同时期千变万化的需求偏好,总是会有新作品不断涌现,也自然会有旧作品被市场淘汰,能够经受时间考验流传下来的经典是少数。三是主体众多。像小说、诗歌这类文字作品一旦创作完成,经过简单的编辑发行就可以被直接阅读,而音乐的初始形态多为曲谱,如果不经过表演及灌录成唱片,公众难以欣赏,这就少不了表演者和录音制作者。不仅如此,由于音乐的传播和使用量巨大,为了降低搜寻和交易成本,便免不了批量音乐(即曲库)的代理商、第三方平台、集体管理组织等传播者的参与,而随着扮演不同角色的主体增多,商业模式和利益分享的复杂性也随之加大。简言之,音乐作品的特殊性决定了相关法律规则的制定与调整需要更加精细化,需要符合市场自身动态的演变规律。

　　其次,应当正确理解独家版权协议的性质。版权即著作权,基于《民法总则》第一百二十三条及我国加入的国际条约相关规定,著作权属于私有财产权。而根据《宪法》第十三条,合法的私有财产不受侵犯。这也就意味着,立法者赋予私有财产权人当然的、不容置疑的排他、独占和专有效力。所谓私有,即权利人自主决定、自担风险、自享其成,不经法律明文规定和法定程序,不得加以干扰、限制或剥夺。私有背后的法理是:每个人都是理性的,是自身利益最大化的最佳判断者,如果每个人的利益最大化了,社会整体福利自然也就最大化,市场这只无形之手可使资源配置最优,故任何法律制度及执法举措都应当充分尊重市场的自我调节机理。独家版权协议就是著作权的专有许可,专有许可的排他效力恰恰是私权属性的体现。《著作权法》第二章和第三章赋予权利人以各种方式行使权利,包括专有许可、非专有许可、整体转让、部分转让、出质或不许可他人自己直接使用、传播作品。文化娱乐产业普遍采用独家许可模式,《著作权法》第十三条还明确保护专有出版权,这些商业实践是恶意的垄断还是纯粹的经营自由呢?把私有归为垄断(哪怕是“合法的”垄断)是不恰当的,但如果把垄断简单解读为市场中只有单个或个别几个主体独占某项权利或资源,将彻底颠覆著作权的正当性。

　　再其次,应当充分肯定独家许可的优点和意义。一是独家许可在《反垄断法》领域中其实就是纵向非价格约束的一种表现形式,能较好地调整市场规模,防止重复投资;二是其能通过垂直化管理和高效的分工合作,保证作者的声誉和产品的质量,降低交易成本,更便捷地获取许可收益;三是其有助于专有被许可方打消他人搭便车的顾虑,有动力为品牌的发展创造条件,从而获取最大的利润空间;四是其能推动不同品牌之间借助创新和差异化经营进行良性竞争,为消费者提供更加丰富多样的商品和服务。简言之,独家许可通过协商和公示清晰划定了财产权的效力范围,能够最大限度地激励人们创造出更多更好的产品和财富,并通过规模效应惠及消费者,从而增进社会整体福利。

　　最后,应当理性看待《反垄断法》的目的与边界。一是在适用具体条款时,必须时刻不忘《反垄断法》的立法目的和一般原理。根据《反垄断法》第一条、第二条的规定可知,《反垄断法》保护的是公平竞争秩序,而不是个别竞争者。优胜劣汰、此消彼长、借助正当手段损人(竞争对手)利己,本来就是市场常态。《反垄断法》旨在维护消费者及公共利益,促进社会整体福利,如果公益没有遭受损害,则没有《反垄断法》的适用空间。二是需要弄清楚保护知识产权与反垄断的关系。恰如上述所言,和其他私有财产权一样,知识产权也具有专有性、排他性和独占性,这不是《反垄断法》意义上的垄断。《反垄断法》第五十五条明确指出:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”正确解读此条款,特别是后面的但是部分,非常有意义。笔者认为,关键在于怎样界定“滥用”。实际上,从文义和体系(此条款属于附则部分)便不难得出,立法者并没有给予知识产权滥用行为特别宽容的优待或特别严厉的管控,如何适用还是要回到《反垄断法》的立法目的、一般原理及前述章节所列举的具体类型之中。三是《反垄断法》第三条穷尽式列举了三种应受规制的垄断行为,即:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。我国原有QQ音乐、酷我音乐、酷狗音乐、虾米音乐、百度音乐、天天动听、网易云音乐、咪咕音乐、全民K歌、荔枝听音乐、千千静听等众多在线音乐平台,虽然经过几轮洗牌、合并与收购,但无论是经营者数目、市场份额、控制能力,还是新竞争者进入壁垒等方面,都很难说哪一家构成《反垄断法》意义上的经营者集中。

　　在线音乐市场是否存在垄断行为

　　就滥用市场支配地位而言,根据《反垄断法》第十七条、第十八条及第十九条的规定,所谓“市场支配地位”,指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。是否构成市场支配地位,需要根据市场份额、竞争状况、控制能力、技术条件、依赖程度等因素综合判定。在特定情形下,可以根据经营者在相关市场中所占份额(比如一个经营者占50%以上市场份额)推定其具有支配地位。但是,如有相反证据,此推定可被推翻。回首1999年至2013年互联网飞速发展的15年,恰恰也是华语乐坛最衰败的时期,盗版猖獗、创作不兴、佳曲难寻。但随着知识产权保护战略的强化,我国音乐人终于迎来了春天。一个标志性事件就是2015年,国家版权局联合网信办、工信部、公安部启动“剑网2015”专项行动,责令各网络平台必须限期将未经授权的音乐作品全部下线,否则将依法从严查处。借助精准及时的盗版识别技术,该行政手段取得了立竿见影的成效,网络侵权物仿佛一夜间被清除干净,各大线上音乐平台纷纷转向烧钱购买独家版权,展开了一场围绕资本与曲库的激烈竞争。随后在国家版权局的协调下,腾讯音乐与网易云音乐达成协议,相互转授权各自门下音乐作品数量的99%以上,自此大大降低了曲库的集中度。

　　有人提出,即使经过转授权,独占剩下1%的核心曲库仍然可能构成市场支配地位。笔者认为该观点较难成立。一是以腾讯音娱为例,其获得独家许可的环球、索尼和华纳等世界三大唱片公司,其曲库量截至2018年11月只占中国总曲库量的10%。二是很难在核心曲库与普通曲库之间划出一条清晰的界线,这涉及相关市场的范围问题,因为听众的喜好是丰富多样且随时变化的,音乐的可替代性是非常强的。三是退一步讲,即使认为某家音乐平台因拥有主流曲库而获得一定的竞争优势,但由于许可协议通常是一年一签(最多三年一签),也无法达到市场支配地位认定要件。四是《反垄断法》规制的不是市场支配地位本身,而是滥用市场支配地位的行为。那么,何谓“滥用市场支配地位”?《反垄断法》第十七条列举了几种类型,包括“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”等,但无论何种表现形式,都需要满足一个实质要件,即必然产生排除、限制竞争,损害消费者等公共利益的后果。

　　在音乐市场的独家授权是否构成潜在的排除、限制竞争的纵向垄断协议?基于《反垄断法》第十四条可知,应受规制的纵向垄断协议包括:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。显然,版权独家许可不属于前两种情形,是否属于第(三)种未指明的弹性情形,仍然要寻求依据。由《反垄断法》第十五条及刚刚出台并施行的《禁止垄断协议暂行规定》第十三条可知,垄断协议(尤其是第三种弹性情形)的认定已经由本身违法原则走向了合理原则。所谓本身违法原则,指只要行为满足法律描述的外在表现即受规制,无须考虑个案具体情况加以权衡。所谓合理原则,指不能仅凭行为的外在表现予以认定,而应当根据个案具体情况,由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争,损害消费者等公共利益的后果。从本身违法原则到合理原则的全面转变,不仅仅是一套法律规则的修订,更是整个《反垄断法》的价值观与方法论的兴替,无论是国内还是国外,无论是理论界还是实务界,都是大势所趋。

　　以正当手段排除、限制竞争对手,自古就是市场竞争的常态,不受《反垄断法》规制。知识产权是基于研发创作投入而获得的优势地位,该竞争手段无疑是正当的,所以评价垄断协议正当与否的关键是看其是否损害了以消费者为代表的公共利益,恰如市场监管总局反垄断局相关负责人所说:“要将维护消费者利益作为反垄断执法的出发点和落脚点。”首要问题便是如何界定“消费者”?顾名思义,消费者即使用、消耗商品并为之付费的人。是公众愿意为能够听到更多更好的音乐而支付一定的对价来回报创作者、经营者,还是公众都只想贪小便宜,不愿意为享受商品或服务付费甚至连多下载几个App并在App之间来回转换的成本都不愿投入,从而导致涸泽而渔、劣币驱逐良币?众所周知,知识产权制度的创立初衷不是为了增加个别人的财富,而是借助激励机制让智力创造成果更好更丰富,从而惠及消费者乃至整个社会。因此,让所有商品无差别地竞争,并以尽可能低的价格乃至免费提供给消费者,看似是在帮助消费者,实际上是对商品或服务“注水”,并不能长久为消费者提供物美价廉的商品或服务。

　　参照国外执法经验,尚未有哪个国家以《反垄断法》规范在线音乐市场,相反,美国、欧洲等国家或地区还在不断反思和检讨其之前针对音乐版权的限制(如法定许可),从而回归到自愿平等协商的轨道上来。面对以技术快速迭代为特征的互联网环境下的动态竞争,笔者认为需要一贯坚持“国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展,反垄断执法机构坚持包容审慎的原则,依法对互联网新经济领域开展竞争监管”。

　　(熊文聪,中央民族大学法学院副教授)