李保明律师；互联网金融的刑法规制途径

　　【背景】有数据显示，2012年我国网贷平台的成交量为212亿，短短5年之后，2017年这一数据就蹿升到了2.8万亿。

　　然而，正所谓“其兴也勃焉，其亡也忽焉”。在经历了一段时间的狂飙突进之后，互联网金融“风云突变”，2018年P2P爆雷潮开始席卷全国，跑路、倒闭和苦撑“过冬”的网贷平台不计其数，逾期无法兑付等乱象一时层出不穷，隐藏在高收益背后的高风险开始浮出水面，法律的滞后性也随之显现。

　　有人形容，互联网金融进入了“冰川时代”。

　　而资管新规的落地宣告传统金融行业打破刚兑，接下来，伴随着产业供给侧改革的持续推进和新一轮监管风暴的到来，那些产品不靠谱、风控不严谨、纯靠营销和渠道的平台还将加速落马……

　　不过，这并不是什么“行业末日”，反而可能是良币驱逐劣币，促使互联网金融重新“洗牌”走向高质量发展的契机。

　　由互联网技术催生出的金融变革已经初见端倪，“互联网+”的融入使传统金融变得更加民主和普惠，然而，互联网本身存在的技术风险、信用风险，也加速了金融风险的累积，尤其是P2P平台更是成为了集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等金融犯罪的高发地带。作为一种新生事物，我国相应的征信体系的不完善，互联网技术和管理的客观缺陷，也使得刑法规制互联网金融犯罪面临了诸多的困境。

　　互联网金融的刑法规制途径

　　文/李保明

互联网金融犯罪的刑法规制困境

　　互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术与通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务，包含P2P、网络银行、第三方支付、众筹等多种业态。

　　与传统金融相比，倡导开放、共享、平等、普惠、去中心化等理念的互联网金融，具有透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作方法更便捷等一系列特征，极大地改变了传统金融业的存在方式和运行模式。

　　互联网金融的诞生有其历史必然性，是大势所趋，人心所向。

　　传统金融一直被少数专业精英控制，处于垄断地位的传统金融机构又相对保守，这使得我国中小微企业在内的许多资金需求无法通过传统金融渠道得到满足，融资难、融资贵问题突出。而中国居民储蓄率长期居高不下，有投资金融实现增值的需求，可传统金融门槛较高，使得他们长期被“拒之门外”。互联网金融降低了信息的不对称，具有提升金融市场的资金配置效率、降低金融服务成本、提高金融普惠性等优势，不仅能助力小微企业迅速融资，还可以让更多老百姓能够更加便捷地参与到金融服务中。这是互联网金融火爆的本质原因，它的诞生有力弥补了传统垄断金融的一些不足。

　　然而，互联网在推动金融创新的同时，也加速了金融风险的累积。

　　由于互联网金融具有参与人数众多、涉及资金规模巨大等特性，因而在该领域产生的风险往往比传统金融领域更加难以控制。加之，目前我国互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统技术和管理也还存在较大缺陷，因此很容易被不法分子利用，用来实施洗钱、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。其刑法规制又存在诸多困境，以P2P为例，近几年P2P平台风险事件频发，原因在于一些互联网金融平台具有较强的隐蔽性、跨地域性和扩散性快等特点。对于这些技术创新带来的监管漏洞，金融科技监管手段却相对滞后，大都以线下监管为主，留下了监管空白，让不法从业者有机可乘。

　　在不能阻滞金融创新、对互联网金融“一禁了之”的前提下，互联网金融犯罪的这些特点，给其刑法规制带来了巨大挑战。

　　互联网金融刑法规制的边界

　　以历史发展的眼光来看，随着我国金融市场化改革的不断深入，适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新是大势所趋，金融垄断主义的终结只是时间问题，国家垄断社会剩余资金不再具有必要性及合理性。

　　对于互联网金融风险应当理性看待，并明晰刑法规制的边界。

　　在金融领域，风险概念自诞生之日起，就具备积极与消极两重属性，一方面风险可能给人们带来巨大的潜在收益，另一方面风险也可能带来损害。金融业的两大核心语词便是资金和风险，资本的逐利性决定了其为了追求高回报必然面临高风险。因而，金融和风险是相伴而生的。互联网金融风险固有的双重属性，决定了对它的刑事规制不能采取极端化的应对措施，而应有所为有所不为。

　　由于互联网金融是在破旧立新，经常会游走于现行法律规定的模糊地带，实践中极易被入罪化，因此明晰刑法对此类互联网金融行为的调整边界显得尤为重要。

　　中国长期以来推行的都是金融抑制政策，大量非公有制经济主体的融资需求因此未能通过正规金融渠道获得满足，于是催生出了民间金融，民间金融以个体信用为基础，以其为代表的互联网金融是对国家金融抑制政策的背离，在国家金融政策未改变之前这种背离将面临诸多法律上的风险。其中，刑事法律风险主要涉及“擅自设立金融机构罪”、“非法经营罪”、“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等犯罪。为避免阻滞金融创新，对这类风险的刑事法律规制需要慎之又慎。对于互联网金融风险的识别、防范，其重点也在这一领域。

　　至于那些借互联网金融之名行违法犯罪行为之实的行为，由之引发的刑事风险和次生刑事风险，它们本身不具备积极价值的一面，不属于正常经营互联网金融业务可能触发的刑事法律风险范畴，原本就应当受到法律的规制。

　　互联网金融犯罪的刑法规制途径

　　互联网金融的核心是技术进步带来金融业态的变化，这对针对原有金融业态的监管法律形成了挑战。

　　作为一种新生事物，违法边界尚不够清晰，对互联网金融的刑法规制应当“适度”，珍视互联网金融所具有的巨大创新价值，也就是严格遵循刑罚“谦抑原则”，警惕“泛刑主义”思想。泛刑主义是一种与罪刑法定相对立的倾向，其思想实质是对刑法尤其是刑罚的过分依赖，即主张刑法对社会生活进行全面干预。在互联网金融行为中，由于缺乏法律的明确规定，因而很多行为游走在合法与违法、一般违法与犯罪之间。又由于互联网传播能力强，涉及人数相对较多，一旦出现纠纷，特别容易引起群体性事件，影响社会治安稳定。因此在实践中，面对这类问题，执政者和民众经常“乐见”动用刑法来加以规制。可是，这往往是经不起法理层面的推敲的。刑法是社会防控的“最后一道防线”，一旦扩大适用，刑法本身极易带来危害。处理互联网金融事件，必须将违法行为与犯罪行为加以严格区分。比如，用非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪来打击非法集资活动，既违背了刑法之谦抑性，也不符合法律解释的逻辑，错误地扩大了该罪的惩治范围，未能给民间金融的合法化预留空间，这极易导致非法吸收公众存款罪等犯罪被“口袋化”。

　　所以，互联网金融的刑法规制，首先应当杜绝泛刑主义思想的抬头。

　　具体的规制途径如下：

　　——首先，立法应适当轻刑化，尽力营造相对宽松有序的行业发展环境。

　　在金融领域，法律的监管应当给予市场经济最大限度的尊重，有助于实现资源的基础性优化配置。法律的一个重要基础性作用便是为经济发展服务，因此，经济领域的刑事立法应当以保护经济发展、保障经济发展秩序为根本目的。

　　刑法在介入经济行为的过程中，与各部门法之间应当明确边界，相互协调，并依据不同法律的效力位阶构建监管经济行为、保障经济发展的综合法律体系，建立阶梯式监管体系。首先要允许民间金融的存在，同时又要遏制其负面作用。这就必然要求清楚地界定各部门法的辐射范围，减少相互之间的重合与漏洞等矛盾之处。对于互联网金融的法律监管，则应当尽量实现“严堵”与“疏导”的平衡：一方面通过完善相关法律监管制度，由监管部门以及相关行业自律协会对互联网金融活动进行法律监管;另一方面依据刑法的规定，追究互联网金融活动中涉 嫌犯罪的行为人的刑事责任。

　　刑罚是最严厉的强制方法，因而刑罚规制的量应有其必要的限度，即足以预防和抗制犯罪。也就是说，既要能够维护经济秩序和广大消费者的利益，又要尽量保持经济主体从事经济活动的积极性。西方国家刑法对经济犯罪的处理比较慎重，原因概源于此。如今，我国互联网金融的发展尚处于尝试阶段，推行适当的轻刑化，有利于创造一个相对宽松的互联网金融环境。

　　——其次，提升司法的专业水平。

　　重视司法的理性克制并坚持罪刑法定原则。首先应当明确刑法制裁的法律依据，严格区分罪与非罪。其次，应当严格对照司法解释的规定，而不能因为打击犯罪的需要，采取变通手段，降低入罪门槛，人为扩大犯罪圈。比如，把部分集资者在并不保证确定回报的前提下吸收的公众投资款也界定为公众存款的一种类型，这种做法容易导致打击面过广。采取刑法规制手段，应当以是否符合未经有权机关依法批准、公开向不特定对象宣传、承诺在一定期限内支付可以货币衡量的回报，以及向社会不特定对象筹集资金这四个行为要件。

　　加强司法专业化并提高案件审理质量。互联网金融涉及金融与互联网两个专业领域，使得互联网金融领域的犯罪也呈现出较强的专业化程度，具有较高的认知门槛，因此应依托专业化建设，提高案件审理质量。如，建立该领域的专家库、专业合议庭，还可以借鉴目前知识产权案件审理过程中的“三审合一”制度，等等。

　　提倡案例指导制度并以此解释法律。互联网金融作为一种新类型犯罪，适用时制度法的局限性明显，弥补方式主要包括：确立法律原则、制定法律解释、认可社会习惯、确定类推制度、设立兜底条款、创制判例制度等。2010年，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，强调建立中国特色的案例指导制度，并在全国范围内选择案件作为指导案例。建立案例指导制度并以此解释法律，有助于追求同案同判的自然正义，维护法律适用的统一，并可以给司法人员乃至社会公众带来更加直观的感受。

　　——加大风险端、收益端两端的信息监控和法律规制，降低风险。

　　对于互联网金融存在的信息不对称风险，对其进行的法律规制应该主要从两方面入手：一是融资者、网络平台的风险端;二是以投资者为代表的收益端，要加大对这两端的信息监控和法律规制，进而在最大程度上降低其风险的发生。

　　首先，风险端的法律规制改进路径。

　　完善互联网金融的准入及退出机制。当前，我国互联网金融行业乱象的出现，与准入门槛较低，大量投机者进入扰乱市场，有着直接关系，为此应当完善互联网金融的准入及退出机制。比如像英国就对互联网金融的运营成本、管理人员资格、内部风险控制及外部风险监管设立了准入要求。我国完全可以借鉴这方面的经验，在市场准入前就做好退出计划，保证其退出之后责任不终止。

　　完善第三方资金监管制度。我们的互联网金融没有明确具体的监管机构范围，虽然后来提出了由银行作为第三方来监管互联网金融机构的客户资金，但也没有明确银行的权利义务与具体职责。而商业银行作为存管第三方，具有较高的门槛，会加大互联网金融企业的委托成本。实践中，由于多种客观原因，商业银行也经常是存而不管。因此，当下必须明确商业银行作为互联网金融企业的客户资金存管机构，并落实其监管、报备等职能。系统推进第三方资金监管制度的建设和完善。

　　完善信息披露制度。与传统金融相比，互联网金融对信息数量和质量的要求更高，规制信息不对称、建立真实和完整的信息披露制度至关重要。我国现行互联网金融信息披露监管模式和法律责任制度存在缺失，对比域外互联网金融信息披露制度，我国互联网金融信息披露监管可采用功能监管模式，发挥行业自律机制的积极作用，构建相应的法律责任制度。具体披露的内容可以包括以下几个方面：一是平台的运营模式、风险控制方式以及历史违约情况;二是及时向投资者披露融资方的经营状况、项目经营风险、历史违约信息等，特别是对于融资方融资成功后的资金偿付计划与能力要真实披露，保证信息的完整性。

　　其次，收益端的法律规制改进路径。

　　取消投资者数量限制及互联网金融平台的宣传限制。互联网金融的“普惠性”决定了每款新产品都可能吸引无数消费者，这也可以很好地起到分散风险的作用。可是，目前中国的互联网金融无论是P2P网贷还是众筹，均面临着投资者人数限制，此外，还必须遵守宣传的基本要求，客观来讲，这是与互联网金融普惠性原则相违背的，也不利于分散互联网金融风险。应当通过相应的制度建设、强化监管等举措，逐步取消对投资者数量的限制及互联网金融平台的宣传限制。

　　建立互联网金融适格投资者资格制度。金融行为是一个高风险的行为，是以风险为核心特征的一个领域，不是每个人都能承受的，它对投资者的风险承受能力、风险认知能力等有着较高的要求。因此，不少国家都实施了适格投资者制度，只有那些财富实力或理财经验达到一定标准的客户才有“资格”承担高风险。我国在证券投资基金法中，确立了合格投资者制度，但在具体量化方面还有不少工作要做，如通过进一步制度细化，明确在不同的互联网金融形式中合格投资者的家庭收入、信托资产、家庭金融资产等细化标准，不能采用一刀切的方式。

　　建立投资者分类限额制度。投资人限额制度，即参与互联网金融的投资者可以是社会公众，但其投资单个互联网金融的资金不能超过一定的额度。建立专门的投资者分类制度，对不同类别的投资者设定不同的投资限额。允许具有较高风险承担能力和风险识别能力的个人投资者和机构投资者参与具有较高风险的投资活动;对风险承受能力和风险识别能力较低的个人投资者，对其投资额度进行限制，避免投资风险超过其自身承受能力。正确界定投资者风险承担能力，对其进行分类，是降低互联网金融风险的基本做法。

　　——从单边保护主义到平等保护主义。

　　长期以来，我国金融刑法奉行的是单边保护主义，即以保护金融管理秩序为使命。如今，随着我国金融市场化改革持续推进，金融市场监管已经从以行政管理为核心转向尊重市场、依法监管的模式。

　　近年，民间金融开始兴起，以P2P网络信贷、第三方支付、股权众筹等为代表的新型金融产品不断涌现，事实上已经打破了金融机构对金融市场的垄断，而传统金融垄断弊端暴露后，社会各界普遍呼吁呼吁打破金融垄断、开放民间金融。而《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释、法规等的出台，至少表明了两点：一是国家打破金融垄断、促进金融创新的决心;二是在传统的金融监管之外，国家开始重视金融投资者以及金融消费者的权益保护，以促进互联网金融健康发展。

　　在此背景下，刑法应当从“照顾”传统金融机构的单边保护主义，过渡到对金融市场所有参与者无一例外的平等保护中来。

　　——保护法益的调整。

　　从立法上看，我国金融犯罪的保护法益是国家的金融管理秩序，实质上是保护传统金融机构的垄断地位。可是，随着我国金融市场化改革的不断深入，国家垄断社会剩余资金不再具有必要性及合理性。而且，从实践来看，“金融管理秩序”的具体内涵不够明确，忽视了非公企业的融资需要，堵塞了民间融资渠道，长此以往必然会窒息经济发展的活力。2003年轰动一时的孙大午非法吸收公众存款案就是鲜明的案例，面对媒体，孙大午本人就曾颇为感慨地说，“比如你说非法集资，那肯定就有合法集资，我们哪有合法集资的渠道?”

　　我国对非法吸收公众存款罪的规制目标定位一度严重滞后于我国经济社会发展的需要。

　　合理划定互联网金融风险刑法治理的范围和方式，首先必须明确其风险治理的目标定位，亦即金融犯罪的保护法益。金融风险的最终指向是公众资金安全，最终落脚点在于通过资金的有序流动和融通来保障公众的资金安全。而金融管理秩序作为一种制度性法益，只是中间法益，维护健康的金融管理秩序其目的最终指向的是“公众资金安全”。因此，我们的金融犯罪的保护法益应当由“金融管理秩序”过渡到“公众资金安全”上。

　　当然，这种资金安全并非绝对安全，因为只要是投资就会伴有风险，因此我们所说的公众资金安全，是通过刑法规制的目的设定为：保护投资人的正当利益免于因非正常商业风险造成的损失。

　　将刑罚的防卫线前置

　　中医常讲“上医治未病”，也就是说最高明的医生将重点放在治疗还没有发生的病上，这是一种“未病先治”的思想理念。用到互联网金融领域，就是将刑法规制防卫线前置，重点放在强化我们的识别、预防和化解风险的能力上。

　　在此背景下，危险犯与实害犯设罪技术并举是代表性的立法技术，即通过对某些逾越风险界限的特定的行为类型的控制来避免法益受到实际侵害。早在上世纪60年代，德国学者拉克纳就曾预言危险犯必然会“像浮油一样”扩散开来，成为立法者的“宠儿”。危险犯，指的是以对侵犯客体产生损害危险即告成立的犯罪。实害犯，即对侵害客体已发生实际损害的犯罪。设立危险犯的规定，可以使刑法对公众资金安全的保护前置，对可能造成公众资金安全重大风险的行为提前加以识别和规制，这一方面可以有效地避免风险的现实化，使公众资金免遭实际损失，另一方面通过刑法确立的明晰的行为规范的指引和刑罚的积极一般预防作用的发挥，可以更好地强化公众的风险意识和规范意识，塑造社会所接受的行为模式。

　　金融风险目前已成为中国最突出的重大风险之一。国家的“三大攻坚战”将防范化解重大风险列为了首要任务。另外，当前中共中央、国务院高度重视中小企业融资难融资贵问题，而这一问题的解决离不开金融创新。

　　可以说，互联网金融肩负重任，而实现其健康有序发展“任重而道远”。

　　维护互联网金融的健康发展离不开法治的护航，建立预警机制，完善预防和惩治体系，发挥好司法“维护社会公平正义最后一道防线”的作用……让互联网金融在法治的阳光下运行，是促进互联网金融健康有序发展的必然选择。

　　【作者简介】

　　李保明律师是盈科全球总部合伙人，中国政法大学在职法学博士，北京市盈科(深圳)律师事务所金融合规与金融刑事律师团队负责人。