张先旺律师辩护实录：重庆特大现货交易诈骗案

　　此前，一则题为“诈骗犯买300万豪车拒绝20万优惠：这是看不起我吗？”的新闻刷遍全网，引起网友争相跟帖自嘲。大体情况是：重庆两江新区警方捣毁一个以“现货交易平台分析师”为幌子的诈骗团伙，抓获涉案人员350余名，涉案1.3亿元，追缴赃物赃款9100余万元。该则新闻的主人翁便是该案的主犯李某，其因在2017年购买宾利豪车时，销售顾问想给他优惠20万，李某怒斥“你这是看不起我吗？”被人拍摄视频发布在各大视频网站而无意间“走红”。

　　主犯李某的辩护人，京衡律师上海事务所高级合伙人张先旺律师，接手之初身边朋友也打趣道：“为什么要替这么一个猖狂的诈骗犯辩护？”京衡张先旺律师给出的答案是，如果是合法收入，猖不猖狂只是个人性格使然，未经法庭审判，我们没办法直接将其与刑事犯罪等同起来，新闻标题直接将李某称作“诈骗犯”也是不妥的。京衡张先旺律师经阅卷、会见后认为，李某并不符合因代理现货交易平台而涉 嫌诈骗罪的构成要件，具体理由如下：

　　控方指控李某涉 嫌诈骗罪，根据《刑法》第266条之规定，该罪入罪的犯罪构成要件为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实/隐瞒真相）→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。结合本案，李某是否因经营/代理现货交易而构成诈骗罪，包含几个核心关键问题：

　　第一：李某是否实施了欺诈行为？

　　第二：投资者（被害人）是否是基于李某的欺诈才产生错误认识然后作出处分财产的行为呢？

　　第三：李某是否获取了非法所得？

　　那么，接下来我们看控方所指控的犯罪是否成立？张先旺律师认为，不成立！甚至控方的观点完全违背常理，甚至违背了金融市场现货交易基本理论。具体如下：

　　第一：从涉案公司（即会员单位）的主体性质及授权权限上讲，会员单位及其工作人员根本毫无诈骗故意、亦无诈骗行为！

　　本案涉案公司，系黑龙江某商品交易中心有限公司（以下简称“某交易中心”）正式授权的会员单位，而且某交易中心是经过黑龙江省人民政 府经过合法程序批准设立的大宗商品交易平台[黑政函(2015)XX号文]。也就是说，涉案公司均系合法授权的会员单位，并且会员单位所使用的交易软件均由某交易平台指定、提供的唯一交易软件，而且某交易平台的行情数据等也都是引入国际实时行情价格，均符合相关法律规定。另外，非常关键的一点，涉案公司在法律属性上来说，仅仅属于会员单位（代理商），会员单位本身根本不是交易平台的创建者、组织者、策划者，对于平台也根本没有掌控权，其主要职能只是为某交易中心招来客户进行投资而已，投资者进入后所有的注册流程、买多买空决策、出金入金操作等行为完全是自主、自由、自愿的，而且均是在某平台指定软件上进行操作！会员单位及其工作人员对投资者没有任何欺骗或者强制性干预、干涉等，再者会员单位及其工作人员根本没有、也根本不可能人为地恶意修改后台数据、恶意造成滑点等操纵行情指数等行为。

　　再者，某交易所是经过国家整改后得以保留的交易场所，也获得了国家相关部门的批准、认可及背书。期间，京衡张先旺律师与侦查机关沟通后得知，某交易中心并未涉 嫌任何违法、违规问题，那么对于会员单位来说，它们同样是使用的某交易中心的商业模式及交易模式。如果，某交易模式是合法的，那么会员单位所使用的交易模式也应当是合法、合规的。否则，对于同一案件事实的不同法律定性，甚至说是天壤之别的定性，难免违背法律最基本的公平、公正！

　　另外，对于李某本人来说，李某并不是公司注册股东、也不是实际控制人，李某来重庆也仅仅是因投靠李国庆而来，公司注册、运营、管理、决策，李某均不参与。涉案公司所对应的前端、后端、财务、项目运营等均由其他人员负责！也就是说，公司其他人员在公司均有具体职能及特定职权，而李某确没有任何职能及职位、职权！也不负责公司具体事务。从这点来讲，李某本人更无诈骗行为及诈骗故意！

　　第二，从会员单位交易模式并结合最高人民法院针对此类案件的判例来看，涉案公司及其工作人员也根本不构成诈骗罪！

　　目前，金融市场现货商品交易采取的交易模式主要有两种，即是分散式柜台交易合现货延期交易。根据李某陈述及京衡张先旺律师与侦查机关沟通，可以基本确定本案现货交易采用的是分散式柜台交模式即交易场所（某交易中心）以做市商的模式组织交易活动。

　　在京衡张先旺律师与侦查机关沟通后得知——侦查机关之所以认定涉案公司及其工作人员为诈骗罪的主要理由有：1），利用虚拟交易平台进行交易，隐瞒客户并不进行实物交割；2）涉案公司与投资者之间存在对赌关系；3）涉案公司及其工作人员存在反向操作；4）涉案公司员工隐瞒真实性别与投资者交流、沟通后拉拢投资者投资；5）认定客户亏损系涉案公司及其工作人员欺诈所致；6）以集中交易方式进行标准化合约交易。实际上，侦查机关所提出的以上几点均无法认定涉案公司及其工作人员构成诈骗罪！

　　1）：关于实物交割问题，侦查机关在新闻发布会中所发表的观点，明显是对现货市场及其法律规定的认识有所偏失。刚才上面已经提到，目前现货市场主要存在2种交易模式，而对于交易模式的披露应当是由交易所（即本案某交易中心）履行，而作为会员单位没有该法律上的强制义务。而且，根据某平台的宣传信息，某交易中心对此也进行了披露。另外，根据法律原则无法律义务则无法律责任，所以对于交易中不是每单都进行实物交割的交易模式，涉案公司及其工作人员并没有欺诈故意更无欺诈隐瞒行为！

　　再者，某交易中心的现货交易是属于双向交易模式，即既可以买入也可以卖空。也就是说，根据现货交易市场的基础原理可知，某交易平台可以进行买空或者卖空业务，这也就必然决定了某交易中心可以在交易中不用进行实物交割！因为，实物交割属于单项交易，根本不可以对合约进行卖空操作！这也就表明，某些交易下不进行实物交割不是涉案公司或者涉案人员有意为之，而是这种现货交易制度本身决定的！还有非常关键的一点，京衡张先旺律师提请法庭注意，某交易中心是可以为客户提供现货交割的，某交易中心在黑龙江省绥化市某县有12万方的仓储及物流基地，如若投资者选择现货交割的，可以进行现货交割。实际上，在金融市场中众所周知，现货交易的投资者中绝大部分实际上根本不需要现货交割，现货交易合约本身只是一种金融投资工具而已，而且绝大部分投资者根本不是为了购买大宗现货的，甚至绝大多数投资者也根本不具备进行现货交割的条件。所以说，侦查机关在新闻发布会中以不能进行现货交割为由就认定属于诈骗实在有失偏颇！

　　2）关于对赌关系。事实上，会员单位与投资者之间存在对赌关系也是交易所开展分散式柜台交易制度的必然结果。这根本不是有涉案公司及其员工决定的。而且，目前全国范围内合法的现货交易平台绝大多数都是采用“对赌性质”的交易模式。这也就说明：其一，这种交易模式并不是违法的，而恰恰是合法模式；其二，这种对赌关系是交易所选择的交易模式下的必然产物，而非涉案人员恶意设计的骗局；其三，全国范围内现货交易大都采用该模式，投资者基本对此模式都知悉并了解。能够进场投资现货的投资者，往往也都是有一定财富积累，有一定金融常识的人，如果说客户对于对赌模式系完全不知情，那么显然是违背常情、常理！侦查机关在未能提供充分证据的情况下认定涉案公司及其工作人员隐瞒对赌关系实在牵强！而且不符合法律逻辑。

　　再者，对赌模式的结果是随机的、盖然性的，并不必然导致投资者亏损，而且结合本案，事实上正是在这种对赌模式，投资者获得高额的收益，赚取大笔利润！

　　结合，以上这几点也足以证明涉案公司即便存在对赌关系，鉴于对赌关系是随机性的，投资者和会员单位均有可能收益或者亏损，根本不是人为操纵、控制的，所以不构成诈骗罪！

　　3）反向操作问题。首先，侦查机关并未能提供证据证明涉案公司及其工作人员存在反向操作的行为。再者，公司人员喊单也仅仅是针对对其信任的投资者，工作人员喊单也仅仅是凭借其个人对于国际行情、重大事件、重要经济数据、K线技术的理解和分析而已，喊单人员的判断不一定正确，甚至判断与真实的市场行情产生完全相反的结果。另外，喊单人员与投资者的损失之间并没有必然联系，甚至有的投资者因喊单而大大获益！再者，喊单行为与被欺诈而产生损失直接没有刑法上的直接因果关系，根据刑法相关规定，诈骗罪中的诈骗行为的目的与诈骗行为的结果要有直接因果关系，而本案中喊单的行为与结果没有刑法所规定的直接联系。为此，本案中反向喊单、操作也并不构成诈骗罪！

　　4）涉案公司员工隐瞒真实性别与投资者交流、沟通后拉拢投资者投资的问题。公司员工包装身份（以获益投资者身份、美女身份、现货交易专家身份呢等）吸引客户投资的，无可厚非这些行为确实存在欺诈因素，但是需要明确的是欺诈因素和构成诈骗罪是不同的两个层次！不能混淆，更不能因为有欺诈因素就盲目地认定为诈骗罪！这些欺诈行为仅仅属于道德范畴，而与刑法所规定的诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相进行诈骗的行为完全不同。而且，员工伪装成“美女”也好，“专家”也罢，其目的并不是骗取客户钱物，而是吸引客户关注公司、关注平台继而在平台上进行投资。员工伪装行为的目的仅仅是招来客户在合法、正规的交易所进行投资而已，客户进入平台后所进行的一系列操作（注册流程、买多买空决策、出金入金操作）都是投资者自主、自愿进行的。实际上，非常清晰地看出，员工的伪装行为到与客户投资收益或者损失之间在客户进入平台后自主交易时便阻断了，便没有了因果联系。所以说，根本不存在诈骗一说！

　　再者，侦查机关认为，涉案公司及其员工通过伪装身份吸引客户拉拢客户投资，进而赚取手续费的行为属于诈骗！这个观点完全不成立！甚至明显违背刑法基本原理！结合本案，交易之前公司或者平台都会明确告知投资者在投资过程中会产生的手续费、过夜费等费用，这一点投资者完全是明知的，没有任何认知性错误！既然明知何来诈骗之说？！又何来的“虚构事实、隐瞒真相”之说？！

　　5）认定客户亏损系涉案公司及其工作人员欺诈所致。实际上，这一说法十分片面、狭隘，因为在平台进行投资的客户不仅仅有亏损的，还有大量获益的！而且，投资者选择现货交易这一金融工具进行投资，本身内心明知收益与风险是并存的，而且本身也具有强烈的博弈和赌徒心理。其买入、卖出交易是在正规、合法平台上进行的，而且其交易行为是自主、自愿进行的，虽然涉案公司存在建议或喊单情形，但客户仍旧可以自由选择相信或者选择不相信，也就是说客户仍旧是自由交易！客户也明知在进行交易过程中会产生手续费、隔夜费、点差等，这些费用在客户操作中便会产生，甚至在现实操作过程中会出现手续费超过交易亏损的现象，这些亏损、支出从本质上来说客户是明知的、是客户自主自愿操作的，所以这些“损失”根本与涉案公司及其员工无关。

　　6）以集中交易方式进行标准化合约交易。如果本案不属于诈骗罪，那么该点就是判断本案是否属于非法经营罪（非法经营期货）的核心关键点。根据证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（以下简称《通知》）和《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中都作了明确的规定。非法经营期货是通过形式要件及目的要件进行综合判断的，其中，形式要件是指“交易对象为标准化合约”，目的要件是指“允许交易者以对冲平仓方式了结交易，并不必须进行实物交割”。但是按照这个评断标准，目前国内所有的现货延期交收交易模式、分散式柜台交易模式以及现货中远期交易都会被认定为非法期货交易。所以说，这种评判方式在司法实践中是不被认可的。

　　对于这个问题，上海市第二中级人民院和最高人民法院都给出了明确答复。以上海市第二中级人民法院作出的（2008）沪二中刑终字第285号《刑事裁定书》为例，在此案中，辩护人提出涉案公司的买卖黄金行为不属于变相期货交易，而是现货交易延期交收模式，涉案公司和5名被告人不构成非法经营罪。一审法院并没有采纳辩护人的上述意见，但没有展开论述，二审法院即上海第二中院针对该问题展开了充分的论述，二审法院认为“涉案公司开展的无实物交割的黄金买卖业务，其实质是交易双方约定在未来某一时间，以某一特定价格买卖某一特定数量和质量黄金，并支付一定数量保证金，由于在交易对象上具有固定统一的特点，而不能直接认定为期货交易方式，但作为现货交易中的延迟交收品种，实际上是一种远期合约，它与期货交易方式一样，具有将交割时间与缔约时间进行分离使得当事人可以对将来的对象进行买卖的特点，只是在价格形成机制、交易场所、交割时间上存在不同而已。”此外，最高院通过一份《民事裁定书》【案号：（2017）最高法民申4816号】也给出了可定的答复。在此案中，关于涉案交易的性质，陕西高院支持了涉案公司的主张，认定涉案交易属于现货延期交收交易，而不属于期货交易。最高院否定了陕西高院的上述认定，认为涉案公司的这种交易模式符合期货交易的目的要件与形式要件，应当认定为变相期货交易。

　　关于上述提及的第二、第三点，京衡张先旺律师认为，其实在上述论证交易平台模式的过程中已经充分论证，投资者根本不是在受到涉案公司及其人员的欺诈或者蒙蔽下才作出的处分财产的行为，大多数现货投资者混迹金融投资理财市场多年，对于现货交易等金融工具非常熟悉，而且对于交易流程、交易费用等也确切知悉，所以根本不存在是受到欺骗后才处分财产的说法！

　　另外，涉案公司及其员工的收益仅仅是从合法、明知的手续费、过夜费、点差中获取的，这些费用均是合法收入。况且，涉案公司所获取的收益中大部分均上缴给某平台，如果某平台的交易模式、获利情况均属合法的话，那么会员单位也属于合法经营，否则同一事实，同一案件却适用不同的法律裁判，否则，将极大的有失法律的公平正义！

　　综上，京衡张先旺律师认为，无论从犯罪构成角度来讲，还是从现货交易的模式来讲，涉案公司及其工作人员均不构成诈骗罪。